Artigo Profº Vinícius Figueiredo Chaves: “AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO E ECONOMIA, JUSTIÇA E EFICIÊNCIA.”

Artigo Profº Vinícius Figueiredo Chaves: “AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO E ECONOMIA, JUSTIÇA E EFICIÊNCIA.”

Vinícius Figueiredo Chaves, doutorando em Direito na UERJ, na linha de pesquisa Empresa e Atividades Econômicas, mestre em Direito Público pela UNESA, pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV e professor de Direito Empresarial I, II e III do curso de Direito da UFF-VR, gentilmente concedeu-nos a publicação do referido artigo.

O artigo busca analisar as relações entre direito e economia, compreendendo a forma como o direito se entrelaça com a realidade social.

direitoeconomia

             

AS RELAÇÕES ENTRE DIREITO E ECONOMIA, JUSTIÇA E EFICIÊNCIA.

 

Introdução

Neste começo do século XXI, surgiram no Brasil as primeiras propostas de aplicação de um instrumental teórico e empírico da economia no estudo do direito e das instituições jurídicas (Análise Econômica do Direito), como forma de exame e compreensão dos impactos do arcabouço legal sobre o mundo dos fatos.

Seguindo uma perspectiva econômica, de eficiência, o movimento propõe que o direito passe a ser analisado na condição de instituição, como um conjunto de “regras do jogo econômico”, que podem ser boas ou más, com seus respectivos impactos positivos ou negativos no desenvolvimento econômico. Neste sentido, caberia ao direito promover a eficiência, o que impactaria positivamente o bem-estar social. 

Este tema, de inegável atualidade e relevância, tem constituído pano de fundo de uma série de debates em que se discute a eventual adequação de escolhas normativas (ou também de políticas públicas, decisões judiciais etc) segundo critérios de eficiência. Em geral, analisa-se o fenômeno jurídico em suas variadas dimensões, com foco na interdisciplinaridade.

O objetivo deste ensaio é contribuir para a introdução desta intersecção temática entre direito e economia na graduação da UFF/VR, e assim possibilitar ao seu brilhante corpo discente uma melhor compreensão do entrelaçamento do direito com a realidade social que o circunda.

Para tanto, apresentam-se alguns conceitos fundamentais, bem como diferentes perspectivas e concepções em torno da questão, seguidas de uma conclusão pessoal acerca das relações entre direito e economia, justiça e eficiência. 

Origem da análise econômica do direito  

Na verdade, o campo de análise econômica do direito se inicia com o filósofo e jurista inglês Jeremy Bentham, cuja obra esteve voltada para o exame do comportamento dos atores sociais em face de incentivos legais, onde a avaliação de resultados se encontrava atrelada a uma medida de bem-estar social denominada utilitarismo.

Com a obra An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789), o autor inaugura uma corrente de pensamento ético, político e econômico. Propõe a aplicação do princípio da utilidade (ou da maior felicidade) como fundamento da conduta individual e social, em que os sentimentos de dor e prazer influenciam aquilo que deve ser feito e o modo como, vinculando em parte a norma que distingue o que é reto do que é errado. 

O referido princípio estabelece a noção de busca da maior felicidade de todos aqueles cujos interesses se encontram em questão – seja um indivíduo em particular ou a sociedade em geral -, sendo apontado por Bentham como a justa e adequada finalidade da ação humana, constituindo a medida de aprovação ou desaprovação de qualquer ação, segundo a tendência que a mesma incorpora de aumentar (ação boa) ou diminuir (ação má) a felicidade da pessoa com interesse em discussão. De acordo com esta visão, uma ação é correta quando tem como consequência a maximização da felicidade ou do bem-estar.

Embora a teoria econômica tenha se desenvolvido sobremaneira por todo o século XIX, foi somente a partir da década de 60 do século XX que o interesse econômico na análise do direito passa a ser estimulado por novas pressuposições teóricas. Nasce, assim, o movimento Análise Econômica do Direito (ou Direito e Economia), fruto de construções teóricas surgidas provenientes de elaborações doutrinárias de autores como Ronald Coase, Guido Calabresi e Richard Posner. 

Segundo a doutrina prevalecente, o seu marco histórico é a publicação do artigo “The Problem of Social Cost”, de Ronald Coase, trabalho apontado como inaugural desta tradição de pensamento.    

O que é análise econômica do direito? 

De acordo com a lição de Bruno Salama, Direito e Economia ou Análise Econômica do Direito (AED) pode ser definido como “um corpo teórico fundado na aplicação da economia às normas e instituições político-jurídicas”. 

Neste sentido, a disciplina se presta a estudar as respostas a duas questões fundamentais, conforme anotam Nuno Garoupa e Tom Ginsburg: (a) Uma questão positiva, relacionada ao impacto das leis e regulamentos no comportamento dos indivíduos no que se refere a suas decisões e seus reflexos para a prosperidade social; e (b) Uma questão normativa, relacionada às relativas vantagens de normas em termos de eficiência e ganhos de prosperidade social.  

Para a compreensão dos efeitos das normas sobre o comportamento de atores relevantes e a consequente análise se tais efeitos são socialmente desejáveis, propõe-se a utilização de um instrumental teórico e empírico da economia, segundo Ivo Gico Jr. “para se tentar compreender, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico” e, também, a sua própria lógica (racionalidade). 

Deste modo, a disciplina é apresentada como forma de exame e compreensão dos impactos do arcabouço legal sobre o mundo dos fatos, tendo como parâmetros os chamados “critérios de eficiência”, tais como a eficiência de Pareto e o critério de Kaldor-Hicks, tidos como aptos para avaliar o atingimento dos melhores resultados com o mínimo de desperdício. 

As relações entre direito e economia, justiça e eficiência

O debate acerca da aplicação do instrumental teórico e empírico da economia, como forma de exame e compreensão dos impactos do arcabouço legal sobre o mundo dos fatos (para apontar as diferentes implicações provenientes de escolhas normativas), não se limita mas esbarra na problemática geral do relacionamento entre direito e economia, justiça e eficiência.    

Deste modo, os estudos sobre o movimento Direito e Economia têm sido acompanhados da discussão acerca de seus fundamentos filosóficos. Essa acalorada controvérsia se põe em torno das relações (ou não) entre as noções de eficiência e justiça, e, tal como aponta Paulo Caliendo, as “respostas teóricas a esta questão irão se dividir entre aceitar uma conexão entre eficiência e justiça, negar qualquer relação, ou determinar uma ordem de prioridade de uma sobre a outra”.

Uma primeira resposta teórica a ser destacada é a apresentada pelo juseconomista Ivo Gico Jr., segundo a qual questões como o justo, o certo ou errado se encontram no mundo dos valores, não sendo passíveis, portanto, de análise pela AED por estarem ligadas a aspectos subjetivos. Na concepção do autor, a regra que gera desperdício é inerentemente injusta porque não é eficiente do ponto de vista econômico. A análise, assim, recai mais sobre a ótica da consequência; e não sobre aquilo que pode ser considerado certo ou errado em si mesmo.  

A Análise Jurídica da Economia é contraponto teórico à Análise Econômica do Direito. Pode-se perceber, nas palavras de Sérgio Mourão de Lima, que, sem desconsiderar a validade das pressuposições de Direito e Economia, apresenta-se uma perspectiva que lhe é complementar, no sentido da proposta de análise conjunta entre economia e direito, de forma a enxergar a justiça com os olhos da eficiência/conveniência econômica, mas simultaneamente considerar a igual necessidade de observação da economia pelas lentes do direito e da justiça. 

Em versão menos conciliadora, há aqueles, como Liziane Parreira e Marcelo Benacchio, que definem a Análise Jurídica da Economia como uma espécie de inversão metodológica, através da qual se prega um olhar da economia pelo direito (e não o contrário), de acordo com a noção de que aquela consistiria num meio para a realização de determinados mandamentos deste. Defende-se a inversão apontada sob o argumento de que o direito, visto sob uma perspectiva econômica, supostamente se volta exclusivamente para a tutela da propriedade e da liberdade contratual, consolidando uma interpretação eminentemente liberal que confere autonomia desenfreada à vontade dos agentes econômicos.     

Visão igualmente interessante é aquela segundo a qual um eventual consenso, afirmado concretamente no sentido da produção de eficiência, não pode ser compreendido como uma fórmula para aceitação abstrata da eficiência como um critério normativo. Nesta linha de raciocínio, Alfredo Copetti Neto e José Luiz Bolzan de Morais defendem que o critério de eficiência econômica não pode ser elevado a uma posição que lhe possibilitaria gerir o sistema jurídico, devendo, sim, encontrar no sistema jurídico o seu limite e vínculo. Em outras palavras, o direito não tem como fim a busca da eficiência econômica; e nem a ela está submetido ou vinculado. 

Importante destacar, ainda, a concepção de Análise Econômica do Direito como um instrumento não exclusivo de interpretação. Segundo Gustavo Saad Diniz, “as concepções da análise econômica do direito são levadas a extremismos que uma prudência cartesiana não recomenda seguir sem pressupostos críticos e até subversivos da pureza das teorias”. O autor considera que a “AED não é método exclusivo para aplicação do direito, porque pode se dissociar de outros valores sociais, inerentes à ordem jurídica”. Desse modo, tal método de análise do direito, não obstante baseado na eficiência econômica, não pode deixar de atentar para a questão da necessidade da efetiva concretização de valores sociais a serem incorporados como manutenção da estrutura jurídica da sociedade.     

No plano internacional, chama à atenção a construção teórica elaborada por Klaus Mathis, segundo a qual o direito não deve estar pautado somente no critério da eficiência. A eficiência não é a justiça, mas sim um de seus preceitos. Portanto, devem ser consideradas as múltiplas interdependências entre a eficiência e a justiça, assim como esforço para a realização de ambos os objetivos. 

Conclui Mathis que critérios de maximização, seja de utilidade ou de riqueza, por si só, não podem consistir na fundamentação ética do direito, visto que as ponderações e os comportamentos assumidos neste sentido se relacionam mais com a ideia de eficiência – a partir de métricas quantitativas como a relação custos versus benefícios -, do que com a de noção de justiça e com a sensibilidade e ancoragem em valores.

Síntese conclusiva pessoal

Para além das concepções teóricas apresentadas, parece oportuno destacar a questão da necessidade de análise do direito e eventuais escolhas normativas não somente do ponto de vista de suas consequências (ou seja, uma espécie de leitura do direito a partir de seus resultados, que se vale exclusivamente de métricas propostas pela economia e seu ferramental teórico e empírico). 

Neste sentido, acredita-se ser necessária a investigação e consideração das causas do direito, na esteira do que descreveu Rodolfo Luis Vigo. Isto significa que, embora importante, a análise econômica não se sobrepõe a outros fatores igualmente relevantes, como o correto, o justo, o certo e o bem: a escolha normativa socialmente desejável não estará, sempre, atrelada à lógica do custo-benefício, na medida em que muitos fatores, igualmente relevantes, comumente escapam a esta lógica econômica. 

Singularizado apenas em suas consequências, o direito se desumaniza, sucumbe ao economicismo, uma vez que passa a estar pautado exclusivamente em critérios associados à noção de eficiência. Atrelado a fins meramente instrumentais, i) acaba por pautar-se exclusivamente no pressuposto da racionalidade como critério para análise e avaliação das diferentes possibilidades de ação, o que frequentemente o conduz e acorrenta a ponderações acerca de vantagens e desvantagens, custos e benefícios das alternativas; ii) perde parte de seu sentido e potencialidades, na medida em que, visto exclusivamente pelos olhos da eficiência e da conveniência econômica, assume a condição de mero  mecanismo de suposta redução de incertezas e riscos associados à ação dos agentes econômicos, cenário em que a preocupação com as necessidades humanas permanecerá perdendo espaço.

Se, por um lado, impõe-se à ordem jurídica a definição de parâmetros claros e seguros para que os agentes econômicos possam atuar – objetivo para o qual Direito e Economia, ou, como querem alguns, Análise Econômica do Direito, constitui relevante instrumento -, não menos importante é a necessidade de coincidência entre a eficiência e a justiça e os demais valores perseguidos pela sociedade como um todo.

Diante de diferentes concepções acerca das relações entre direito e economia, justiça e eficiência, parece mais ajustada aquela que aceita a conexão entre ambos. Neste sentido, considera-se a Análise Econômica do Direito e os critérios de eficiência como importantes meios para alcançar outros objetivos sociais, e não fins em si mesmos; e acredita-se que devem ser consideradas as múltiplas interdependências entre direito e economia, justiça e eficiência, com esforço para a realização de ambos os objetivos. 

Direito e Economia parece expressão mais ajustada do que Análise Econômica do Direito. Nesta linha de raciocínio, defende-se que somente a intersecção entre direito e economia (assim como de outras ciências), com vistas a agregar saberes e possibilidades – e não à colonização de uma ciência pela outra -, parece ser capaz de contribuir para a superação do grande desafio de aliar justiça e eficiência.  

Por Vinicius Figueiredo Chaves – Professor da Universidade Federal Fluminense/VR.

Doutorando em Direito na UERJ, na linha de pesquisa Empresa e Atividades Econômicas;

Mestre em Direito Público pela UNESA;

Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV.

 

 

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